侨商吴剑平：以产业发展助推贵州乡村振兴

既然国家机构规范和基本权利规范都是宪法文本的内容，那么，程序性实施和实体性实施都是宪法实施的方式，但应以立宪主义价值为依归。

决定的改变与撤销针对的是违法行政决定，对负担性决定和授益性决定做了区别对待。这既是对欧盟行政国家和规制国家兴起所带来行政控权挑战的反应，更是为了改善欧盟现存行政程序法的碎片化现状。

第二，二级立法（secondary legislation），即上文提到的《欧盟运作条约》第289-291条规定的立法行为、授权行为和执行行为。然而，徒法不足以自行——对法定标准和条件的适用必然也包含裁量和选择。本文限于篇幅，无法进一步展开。[36]1946年美国联邦行政程序法正是在此背景下达成的妥协，即承认行政国家和规制国家的来临，但从法律程序上加强控制。第三，《模范规则》的适用范围总体上限于欧盟机构，但保留必要例外。

其充分条件要在法律层面去寻找。第二种是整合(consolidation，英法同形)，指将之前分散的相关单行法律归拢为一部法典，但原有法律不失效，内容也不作任何改变。应该说，从理论上而言，这即可理解为民法典的一种宪法性功能吧。

[90] 当然，从规范分析的角度来看，日本民法典中的这种合宪性解释基准条款之所以可以成立，乃是因为在宪法与民法典之间建立了规范及其原理上的一种对应结构。从许多国家的历史经验来看，[61] 法治发展的历史轨迹虽非线性的，但大抵可区分出近代法治和现代法治这两个不同的阶段，前者主要解决的课题是：在市民社会的深厚基础上确立政治国家的权威和秩序，努力以议会立法控制行政权，通过法律保留的原理和技术保障人民的权利，但主要是各种自由权。[3] 国内民法学界对此度民法典编纂工程的重启寄予了极大的热情与期望。[53] 然而，以法国为代表，传统民法典在近代历史上曾发挥了社会组织原理的作用，乃至被今日学人称之为是宪法性功能这一点事实是不容否定的。

作为这场争论的一个结局，《物权法（草案）》最终接受了许多宪法学者的建议，[7] 在其第1条中写入有关立法依据的表述，即特意宣明根据宪法，制定本法。[38] 参见薛军：‘民法－ 宪法关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心，载《中国法学》2010年第1期，第78页以下。

[61] 在这一点上，以德国和日本为代表的、在近代曾一度居于后进地位而后迎头赶上发达国家行列的那些国家尤为典型。韩大元：由物权法(草案)的争议想到的若干宪法问题，载《法学》 2006年第3期，第24页以下。民法典的宪法功能，应该说就是在这种格局下发挥的，当然，民法典同时也参与了这种格局的建构。而从比较法的角度视之，特定的宪法规范在民法典中的具体化往往体现为许多方面，其中，宪法上的基本权利在私权上的内容形成，即可视为其显例。

而土地承包经营权亦可纳入土地使用权的范畴中加以理解。至于上述第二种意义，则完全可取。[43]  关于State Action理论，国内的研究可参见彭亚楠：谁有资格违宪？——美国宪法的‘政府行为理论，赵晓力编《宪法与公民》所收，上海人民出版社2004年版，第231-281页。[64] 而在此次民法典编纂的讨论中，部分学者仍然明确主张在民法典中写入一些宪法性条款。

不过，在此后所发生的民法学者梁慧星教授与宪法学者童之伟教授之间的争论中，情况则出现了微妙的逆转。但时至现代，该观念也有所发展，认同在私主体的侵权行为具有公共权力的背景等特殊的情形下，也可将该种行为视为公共权力的行为，从而适用宪法上的权利条款去调整。

[12] 参见梁慧星：不宜规定‘依据宪法，制定本法，《社会科学报》2006年11月16日（第一版）。从宪法学的角度而论，作为主要调整国家与公民个体之间以及国家公共权力内部之间关系的宪法，如果其秉持的是近现代立宪主义的立场，那么它的主要功能一般体现为如下两个基本方面：第一，从国家的角度而言，主要就是授予国家机关的权力，使其行使具有实定法意义上的合法性，乃至赋予国家的正当性。

然而，从事实认识的角度来看，这种合宪性自我宣明策略，其实也符合了政治宣示的本质特征。尤其关键的一点是，宪法上本已存在个人的尊严这样的根本原理，而且依照宪法学者佐藤幸治教授的说法，它直接作用于国家政治，但通过民法典第1条之2作为解释基准也必须支配私法秩序，这是因为它作为宪法上的基本原理，具有可对一切法秩序均为妥当的原则规范的意义。其实，传统民法典的这种价值立场，与西方近代宪法也是一致的。[26] 参见星野英一著、王闯译：『私法中的人』，中国法制出版社2004年版，第 35页以下。如所周知，宪法明定了各种基本权利，但对其类型及其内容的规定大多只是展示了概括性的取向，至于如何根据私人间所可能展开的问题状况而加以具体化，并将其内容特定化，则被视为民法的第一任务。而从历史的角度来看，这种宪法与民法之间的规范交错现象，在西方国家的近代时期主要表现为强民法意义上的民法的宪法化，时至现代时期则更多的表现为强宪法意义上的民法的宪法化。

政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能。人们可能认为，我国现行宪法并不存在适宜作为未来中国民法典解释基准的规范资源，尤其是其中有关社会主义基本经济制度的一系列纲领性规定，本身就挤压了私法自治的空间，遑论其基本价值取向在总体上落后于以个人为基本人像的民法理念。

为了避免在他们看来是一种无谓的政治性纷争，同时亦免于规范原理上的失据，他们索性直接以合宪性自我宣明策略获得了通过宪法之门的便益。[69] 这典型地反映在有关财产权保障的法规范上。

由于没有受到民主宪法秩序的构成性影响，在整个19 世纪——也就是说一直到1900 年资产阶级法典编纂为止——私法都具有一个独立的、自足的法律领域所具有的那种系统封闭性。这使得正在构想中的民法典究竟应如何与现行宪法之间在价值秩序上完成衔接，即成为其解决政治性问题的一个关键。

[53] 参见李玲：论法国民法典的宪法化，载《北方法学》2013年第6期，第110页以下。当年《物权法》的制定，即已涉及这个问题。[43] 第四种观念则是现代德国式的。在这一点上，日本民法典中专门设置合宪性解释基准条款的立法例就值得我们瞩目。

比如，同样是涉及民法上契约自由的宪法判断，与前述美国1905年的洛克纳判决迥然不同，法国宪法委员会在2000年的一项判决中，虽然认定契约自由也是具有宪法效力的基本自由，受宪法保障，但同时认为并强调它也可以基于公共利益受到限制。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。

[55] 山本敬三：「憲法と民法の関係――ドイツ法の視点」、『法学教室』1994年第12号（No.171）、第４４ページ以下。为此，宪法上的基本权利是一种母体性的权利，包括民法在内其他部门法上的权利则均可视为其具体化。

[85] 参见王涌：经济立法路线不能摇摇摆摆——2015年经济立法回顾，载《中国民商》2016年第1期，第54-60页。而这里的constitution，在法语中本来就含有构成（原理）之意。

[35] 第二，从个体的角度而言，则是控制公共权力的肆意滥用，以维护个体所应享有的基本的自由权利。值得注意的是，该法第2条第1款还规定了人格的发展权利，即在不侵害他人权利，不违背宪法秩序和道德规范的前提下，人人享有自由发展其人格的权利。在这个时期，私法作为市民社会的基本法，亦可谓发挥了个人自由的保障并划定其界限的功能，只是需要注意的是，这里所言的自由，是不同于国家的其他私领域中的非政治性的自由。这就使得民法只拥有剩余的私自治领域，并受到很大程度的限缩，而且由于该部分宪法条款属于纲领性条款，在实践中其所定立的边界难免具有一定的流动性，在政治强力的作用之下，民法剩余的私自治领域亦时有萎缩态势。

尽管这一豪举的意义不应被刻意夸大，[2] 但该工程倘能顺利完成，亦将可能成为中国法治史上的一大业绩而被书于历史的碑铭。传统私法的这种价值取向，也使得其专业学人往往学会了用狐狸的计谋为狮子的目的提供服务的生存之道，只不过高迈的规范原理以及高超的规范技术巧妙地遮蔽了这一点而已。

有鉴于此，我们更应从宪法与民法之间的规范性关系原理的角度来对民法的宪法化构想进行具体判断。鉴于二者放射作用的主体和方向迥然不同，如果前者谓之强民法现象，那么后者则属于强宪法现象。

根据日本学者山本敬三教授的考察，直至魏玛宪法之前，德国的私法与宪法也是各自独立发展的，私法领域完全成为一个独立王国，德国民法典的成立即标志了这一点。同氏：立法‘根据宪法无可非议——评‘全国人大立法不宜根据宪法说，载《中国法学》2007年第1期，第19页以下。